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探讨!新政下“无照经营”应如何查处

发布时间:2022-04-19 浏览次数:124

无照经营是城市管理的痼疾顽症,也是长期困扰政府和社会的治理难题。因此,查处“无证无照”是市场监管部门基层执法中的一项重要内容。3月1日实施的《市场主体登记管理条例》及其配套的《市场主体登记管理条例实施细则》(以下简称《条例》和《细则》)对无照经营的查处提出了新要求。作为市场监管的一线执法人员,需要密切关注相关法律法规的修订完善,以便及时跟进做好职权职责和监管执法的相应调整。本文在参照总局相关答复的基础上,对无照经营查处的相关法规适用问题进行探讨分析和总结归纳,以便于基层执法人员操作使用。如有不妥不足,敬请批评指正。

一、深刻理解无照经营的基本概念

“无照经营”是指经营者依法只需取得营业执照即可从事经营活动,或者已取得许可证或者批准文件,但未取得营业执照,擅自从事经营活动的行为。可简单表述为:从事一般经营活动的“纯无照经营”或者“先证后照”情况下的“有证无照经营”。

同时,《无证无照经营查处办法》(以下简称《办法》)的第七条“经营者未依法取得许可且未依法取得营业执照从事经营活动的,依照本办法第五条的规定予以查处”和《细则》第六十九条“未经设立登记从事许可经营活动或者未依法取得许可从事经营活动的,由法律、法规或者国务院决定规定的部门予以查处;法律、法规或者国务院决定没有规定或者规定不明确的,由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处”的规定,明确了“无证且无照”属于“无证经营”的认定和查处原则。

另外,《办法》第三条明确了两种不属于“无照经营”的经营活动:一是对于在县级以上地方人民政府指定的场所和时间,销售农经营活动副产品、日常生活用品,或者个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动;二是依照法律、行政法规、国务院决定的规定,从事无须取得许可或者办理注册登记的经营活动。该规定放宽了对经营者利用个人技能从事一般便民劳务活动的法律限制,是深化商事制度改革和优化营商环境的积极成果,体现了对百姓谋生性经营活动的支持与鼓励。

二、明确细化无照经营的查处规定

《办法》对无照经营的查处规定:《办法》第十三条明确“从事无照经营的,由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处1万元以下罚款”;《办法》第十四条规定“明知属于无照经营而为经营者提供经营场所,或者提供运输、保管、仓储等条件的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,没收违法所得,可以处5000元以下罚款”。

《条例》对无照经营的查处规定:《条例》第四十三条“未经设立登记从事经营活动的,由登记机关责令改正,没收违法所得;拒不改正的,处1万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,依法责令关闭停业,并处10万元以上50万元以下的罚款”;《条例》第五十二条“法律、行政法规对市场主体登记管理违法行为处罚另有规定的,从其规定”。《细则》对无照经营的查处规定与《条例》保持高度一致。

其他现行法规对无照经营的查处规定。《公司法》明确了“对未依法登记为有限责任公司及其分公司、股份有限公司及其分公司而冒用前述公司或者其分公司名义的”和“对外国公司擅自在中国境内设立分支机构的”分别进行查处的规定;《合伙企业法》明确了“对未领取营业执照而以合伙企业或者合伙企业分支机构名义从事合伙业务的”进行查处的规定;《个人独资企业法》明确了“对未领取营业执照,以个人独资企业名义从事经营活动的”进行查处的规定;《全民所有制工业企业法》明确了“对全民所有制工业企业未经核准登记,以全民所有制工业企业名义进行生产经营活动的”进行查处的规定。

三、准确把握无照经营查处的适用条件

(一)《条例》和《细则》的适用条件

《条例》第四十三条和《细则》第六十八条仅适用于不涉及许可的“纯无照经营”和已取得许可证或者批准文件但未取得营业执照的“有证无照经营”的查处。

对于涉及“无证无照经营”和“有照无证经营”,则依据《细则》第六十九条的规定进行查处。

(二)《条例》与《办法》的适用选择

对“无照经营”的查处,《条例》第四十三条与《办法》第十三条,应优先适用《条例》第四十三条的规定进行查处。其主要原因如下:从新旧法的适用原则看,《条例》为新法,且属于《办法》第十三条中的特别规定,依据《立法法》相关规定,应当优先适用新法和特别规定;从实施效果和执法便利性上看,《条例》第四十三条体现了宽严相济的处罚原则,对于轻者不再“并处罚款”,对于重者处罚额度更高,其违法惩戒效果更好,且统一适用《条例》第四十三条查处无照经营,便于基层执法操作。

但《办法》第十四条“明知属于无照经营而为经营者提供经营场所,或者提供运输、保管、仓储等条件的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,没收违法所得,可以处5000元以下的罚款”的相关规定,体现了“一案双查”的执法原则,既查处了无照经营的经营主体,又惩戒了为无照经营提供经营场所等便利条件的行为人,强化了对违法行为的处罚力度。因此,可以继续保留使用。

(三)《条例》与其他法规的适用关系

依据《立法法》“上位法优于下位法”的适用原则以及《条例》第五十二条“法律、行政法规对市场主体登记管理违法行为处罚另有规定的,从其规定”的相关要求,对《条例》第四十三条与《公司法》《合伙企业法》等现行法规中关于“无照经营”查处条款的适用关系明确如下:

对于无需许可或审批的公司、分公司的“无照”适用《公司法》第二百一十条;对于无需许可或审批的外国公司分支机构的“无照”适用《公司法》第二百一十二条;对于无需许可或审批的个人独资企业“无照”适用《个人独资企业法》第三十七条第一款;对于无需许可或审批的合伙企业及其分支机构“无照”适用《合伙企业法》第九十五条第一款;对于无需许可或审批的全民所有制工业企业的“无照”适用《全民所有制工业企业法》第五十九条第一款。需要注意的是,依据《行政处罚法》第二十八条第二款规定,对上述五种情形进行“无照”查处时,还需要没收当事人的违法所得。



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